Hırsızın ceza olarak eli kesildikten sonra tevbesinin sahih olması için çaldığı şeyi sahibine geri ödemesi şart olup olmadığı hususunda ihtilaf edilmiştir.

İslam uleması çalınan malın aynıyla mevcut olması halinde çalan kimsenin tevbesinin sahih olması için o malı sahibine iade etmesinin şart olduğu hususunda ittifak etmişlerdir. O malın aynının telef olmuş olması halinde ise ihtilaf vardır. Şafii ve Ahmed b. Hanbel bu durumda tevbenin sahih olması için çalan kimsenin zengin olsun fakir olsun, o malı tazmin ederek ödemesinin gerektiği görüşündedirler. 

Ebu Hanife ise bu konuda şöyle demektedir: 

Eğer eli kesilirse ve çaldığı malın aynı da artık mevcut değil ise hırsız o malı tazmin ile ödemez; tevbesinin sahih olması o malı ödemeye bağlı olmaz. Çünkü elin kesilmesi hırsızlığın cezasının tam karşılığıdır. Çalınan malı tazmin ise fazladan bir cezadır. Dolayısıyla hukuki değildir. Çalınan malın aynının mevcut olması halinde durum değişir. Çünkü mal sahibi onu aynıyla bulmaktadır, dolayısıyla bu halde O`nu alması hırsız için fazladan bir ceza sayılmaz. O malın aynının bulunmaması halindeki tazminde ise durum farklıdır. O bir borçlanmadır. Ayrıca eli de kesilmiştir. Hal böyle olunca hırsıza hem beden, hem de mal cezasını birlikte veremeyiz.

Ebu Hanife`nin takipçileri onun bu görüşünü daha sonra şöyle izah etmeye çalışmışlardır: 

Nitekim Cenab-ı Allah Kur`an`da hırsız ve müslümanlarla savaşanlar için had cezasından başka bir ceza zikretmemiştir. Şayet hırsıza tazminen ödeme de farz olsaydı Allah had cezası ile birlikte O`nu da zikrederdi; mü`minlerle savaşanlar için hasr manasına geldiği herkesçe kabul edilen “innema” edatıyla zikredilmiş olan cezanın zikriyle iktifa edilmezdi; 

“Allah ve elçisiyle savaşanların ve yeryüzünde bozgunculuk peşinde koşanların cezası ya öldürülmeleri ya asılmaları ya ellerinin ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi veya bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyada çekecekleri zillettir. Ahirette ise onlara büyük bir azap vardır” (Maide,33) denmezdi. 

Bu ayette zikredilen “innema” edatını hasr manasına anlayan herkese göre bu ayet bu kimseler için sayılanlardan başka bir ceza olmadığını ifade eder.

Ayrıca Nesai`nin Sünen`inde Abdurrahman b. Avf tan (r.a) rivayet ettiği bir hadiste Peygamber Efendimiz (s.a.v) şöyle buyurmuştur: 

“Had cezası verilen hırsıza borçlanma cezası yoktur.” (Nesai, Kat`u`s-Sarik,18)

İfade ettiklerine göre keza insan aklı ve O`na bağlı olarak yapageldiği tatbikat da şöyledir:     

Hırsızın eli kesilir, itlaf ettiği çalıntı mal tazmin edilmez. Mü`minlerin güzel ve doğru bulduğu şey Allah katında da öyledir.

Yine onlara göre öte yandan eli kesildikten sonra o mal hırsızın zimmetine geçmiş olsa bu durumda ona malik olmuş olur. Çünkü bir insanın zimmetinde bir malın hem kendisi hem de bedeli bir arada bulunmaz. Hırsızın zimmetinde, çaldığı malın bedelinin tazmin suretinde sabit olması da onun o mala malik olduğunun kabul edilmesini gerektirir. Bu hali ise el kesmenin düşmesini gerektiren bir şüphedir. Hırsızın eli kesildiğine göre böyle bir şüphe yok demektir. O halde hırsız o mala ve dolayısıyla onun bedeline zimmetinde malik değildir. Binaenaleyh, onun bedelini ödemesi gerekmez.

Şafii ve Hanbeliler ise şöyle demektedirler: O malın aynına Allah`ın ve sahibinin olmak üzere iki hak taalluk etmektedir. Bunlar sahipleri birbirinden ayrı ve farklı olan iki ayrı haktır. Biri diğerini iptal etmez, aksine birlikte alınırlar. Çünkü hırsızlık olayında el kesme Allah`ın hakkı, tazminle ödeme ise kulun hakkıdır. Hal böyle olduğu içindir ki malı çalınan kimse olay mahkemeye intikal ettikten sonra malının geri ödenmesi isteğinden vazgeçecek olsa ödeme düştüğü halde, hırsızın elinin kesilmesini istese bu hüküm düşmez.

Nitekim başkasına ait olan bir cariye ile zor kullanarak zina eden kimse Allah hakkı olarak had cezasına çarptırılırken, cariyenin sahibinin hakkı olarak da ona mehir ödemeye mahkum edilir.     

Hür bir kadınla zor kullanarak zina eden kimsenin durumu da böyledir. Bir kimse başkasının cariyesiyle zina ettikten sonra onu öldürse hem had cezası ile hem de sahibine o cariyenin parasını ödeme cezası ile mahkum edilir. Aynı cariyeyi çaldıktan sonra öldüren kimse de hem el kesme, hem de kıymetini sahibine ödeme cezasına çarptırılır.

Keza ihramlı iken başkasına ait bir hayvanı avlayarak öldüren kimsede Allah hakkı olarak cezasını, sahibinin hakkı olarak da onun kıymetini ödemekle yükümlü olur. Zımmi bir kimseye ait şarabı gasbettikten sonra onu içen de hem Allah hakkı olarak had cezasına çarptırılır, hem de Hanefi`lere göre onun bedelini, o zimmiye ödemekle yükümlü kılınır. İslam ulemasının cumhuruna göre ise onun bedelini ödemesi gerekmez. Çünkü şarap mal değildir. Binaenaleyh, ölmüş bir hayvanda olduğu gibi tüketilme ile bedelinin ödenmesi gerekmez.

Hanefilerin hırsızlığın cezasının elin kesilmesinden ibaret olduğu tarzındaki görüşlerine gelince; eğer bundan kasıtları cezanın tamamı demek ise bu doğrudur. Çünkü elin kesilmesinden sonra artık başka bir ceza kalmamıştır. Ancak çalınan malın bedelini ödeme hırsızlığın cezası olduğundan değildir. Nitekim tazminen ödeme kasıt hali dışında da söz konusu olmaktadır. Mesela başkasına ait bir malı yanlışlıkla veya ikrah (cebir) altında yahut da uyku sırasında tüketen kimse; yemeye mecbur kalan veya gemiyi kurtarmak için vb. denize atlamak zorunda kalan insan gibi ruhsat ve izin ile tüketen kimse o malın bedelini ödemekle yükümlü olur. O halde bedel ödeme bir ceza değildir.

Hanefilerin “Allah Kur`an`da hırsız ve mü`minlerle savaşanlar için tazminat cezası zikretmemiştir” tarzındaki görüşlerine gelince, Allah öyle bir ceza zikretmemiştir, ama tazminat verilmez de dememiştir. Sadece sükut etmiştir. Bedelin tazmin edilmesinin hükmü: 

“Kim size saldırırsa, onun size saldırdığı kadar sizde ona saldırın” (Bakara,194) ayeti gibi dini kural ve naslardan çıkarılmaktadır. 

Bir malı çaldıktan sonra onu itlaf eden kimse de bu suretle tecavüz etmemiştir. Onun için kendisine tazmin ile tecavüz edilecektir. Nitekim Kur`an`da zikredilmemiş olmasına rağmen eğer mevcut ise çalınan malın aynının iade edilmesini gerekli görürüz. Bu, nassa hüküm ilave etmek demek değildir. Aksine nasların bütününü geçerli kılmaktır; bazısını işletip bazısını işletmemek değildir. 

“Allah ve elçisiyle savaşanların cezası” hakkındaki ayetle ilgili yoruma da bu tarzda cevap veriyoruz.

Abdurrahman b. Avf tan rivayet edilen hadise gelince, bu sabit olmayan munkati bir hadistir. Sa`d b. İbrahim, Mansur`dan rivayet etmiştir. 

Hadisi eleştiren İbn Münzir, ravi Sa`d b. İbrahim`in “meçhul” (iyi tanınmayan) biri olduğunu söyler. 

İbn Abdil Berr`de “hadis kavi (sağlam) değildir” demiştir.

İnsan akıl ve vicdanının öyle benimseyegeldiği meselesine gelince bu halde şu soruya cevap verilmesi gerekiyor: 

Acaba ihtiyaç içindeki bir fakirin veya yetimin malını çalıp tüketen kimsenin eli kesildikten sonra ödeme gücü olduğu ve karşı tarafın da şiddetli ihtiyaç içinde bulunduğu halde davacıya o malın bedelinin ödenmemesi akıl ve vicdana uygun mudur? İnsan akıl ve vicdanı tamamıyla bunun aksini gerektirmez mi?

“Şayet o malın bedeli hırsızın eli kesildikten sonra zimmetine sabit olsaydı, bu durumda ona malik olmuş olması gerekirdi”, tarzındaki görüşlerine gelince bu son derece zayıf bir görüştür. Çünkü o mal tüketilmek suretiyle, hırsızın zimmetinde başkasına ait ödenmesi zorunlu olan bir hakka dönüşmüştür. Bu sebepledir ki, onu ödemesinin gerektiği ittifakla kabul edilmiştir. Öte yandan zimmetinde bu hakkın sabit olması onun elinin kesilmesine mani değildir. Çünkü hırsızın eli o malı itlaf edip bedeli zimmetinde sabit olmasından sonra kesilir. Binaenaleyh elin kesilmesi zimmette sabit olan hakkı ortadan kaldırmaz ve kişiyi o hakkı ödemekten kurtarmaz.

İmam Malik ve diğer Medineli fukaha bu konuda geçen iki görüşü te`lif ederek şöyle demişlerdir: 

Bir malı çalıp onu itlaf eden kimse eli kesildikten sonra eğer o malın bedelini ödeyecek gücü varsa tazmin edilir aksi halde herhangi bir ödeme yapması gerekmez. Medine alimlerinin bu görüşü gayet güzel bir istihsan örneğidir. Dinimiz bu nevi güzellikleri benimsemiş ve olumlu karşılamıştır. 

Allah (c.c) daha iyi bilir.