İSTANBUL- ABD Başkanı Donald Trump, perşembe günü 9. Bölge Federal Temyiz Mahkemesi`nin, yedi ülke vatandaşının ülkeye girişini durduran başkanlık kararnamesinin yürütmesini durduran karara hükümet tarafından yapılan itirazı oybirliğiyle reddinin akabinde Twitter hesabından şu yorumu yaptı: “Mahkemede görüşürüz. Ülkemizin güvenliği söz konusu!” Trump`ın ve muhaliflerinin sonraki hamleleri tartışıladursun, kısa süre zarfında yaşananlar, her bakımdan Trump döneminin çok sayıda hukuki mücadeleye sahne olacağı yönünde güçlü işaretler veriyor.

Hakikaten, 27 Ocak 2017 tarihinde çıkarılan ve Meksika sınırına duvar meselesini de içeren üç önemli kararnameden 13769 sayılı “Ulusu Yabancı Teröristlerin Girişinden Koruma” (Protecting the Nation From Foreign Terrorist Entry Into the United States) başlıklı kararname, tartışmaların ve bir dizi mahkeme kararının konusunu teşkil ediyor.

Ülke sathında uygulaması Seattle kentindeki bir federal yargıç tarafından durdurulan ve artık geçen haftaki kararla 9. Bölge Federal Temyiz Mahkemesi tarafından da onaylanan bu son derece tartışmalı kararnameye bakıldığında, 11 Eylül olaylarına referansla, birçok terör hadisesinin yabancı ülkelerde doğmuş kimseler tarafından gerçekleştirildiği ve ülkeye giren kişilerin Birleşik Devletler`e ve onun kurucu değerlerine karşı düşmanca tutum içinde olmamaları gerektiği vurgulanıyor. Buna ilave olarak, bazı ülkelerde savaş, çatışma, afet ve iç savaş nedeniyle teröristlerin Birleşik Devletler`e girmek için her türlü imkanı kullanacakları ileri sürülüyor. Trump yönetimi böylece vize verirken detaylı güvenlik soruşturması (extreme vetting) olarak adlandırdığı yeni uygulama geliştirilene kadar seyahat yasağına ihtiyaç olduğunu iddia ediyor.

Tartışmalı kararnamenin ayrıntıları
Söz konusu kararnamenin getirdiği düzenlemelere bakıldığında vatandaş olmayanlar bakımından şu kısıtlamaları getirdiği görülüyor:

Kararnamenin 3 (c) maddesine göre, 90 gün süreyle şu yedi ülke vatandaşlarının ABD`ye girişi durduruluyor: Irak, İran, Libya, Somali, Sudan, Suriye ve Yemen.

Kararnamenin 5 (c) maddesi de Suriyeli mültecilerin ABD`ye girişini süresiz olarak askıya alıyor.

Milli menfaatler söz konusu olduğunda Dışişleri ve Ulusal Güvenlik Bakanlıklarının somut vaka bazında bu kısıtlamalara istisna getirebileceği de öngörülüyor (m. 3 (g) ve 5 (e)). Keza m. 5 (e)`te dini nedeniyle zulme uğrayan bir kimse için istisna getirmek, milli menfaat gerektiren durumlardan biri olarak sayılıyor. Buradan yola çıkarak, kararnamenin Suriyeli Hıristiyan azınlığa mensup mülteciler için bir istisna getirdiği ifade ediliyor.

Kararname, derhal yürürlüğe girmesiyle sadece Amerikan havaalanlarında değil, dünyanın birçok havaalanında kaosa ve trajik boyutta olmasa da dramatik olaylara neden oldu. Kararnamenin, yeşil kart olarak adlandırılan sürekli oturum belgesi sahiplerini de kapsayıp kapsamadığı konusundaki muğlaklığı da durumu iyice çetrefilli hale getirdi. Binlerce vizenin bir anda iptaliyle, geçerli vizeye sahip olsalar bile üniversitelerine dönemeyen hocalar, öğrenciler, misafir öğretim üyeleri, eşine, nişanlısına kavuşamayanlar ve niceleri kendilerini bir anda adeta birer ‘persona non grata` (istenmeyen kişi) durumda buldular. Tüm bunlar yaşanırken kararnamenin derhal uygulanmaya başlaması, hummalı bir hukuk mücadelesinin de fitilini ateşledi.

Ünlü hukuk fakülteleri müdahil oldu
Kararnamenin ilk uygulamaları başlar başlamaz birçok sivil toplum kuruluşu ve meşhur hukuk fakültelerinin hukuk klinikleri (Harvard, Yale) havaalanlarına akın ederek ülkeye girişleri engellenen yolculara hukuki yardımda bulundular.

Örneğin, kararnamenin uygulamasının durdurulması hakkında ilk karar olan ‘Darweesh et al. v. Trump et al`, böyle bir çabanın ürünü olma özelliği taşıyor. Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği (ACLU) ve Yale Hukuk Fakültesi İşçi, Göçmen Haklarını Koruma Kliniği ve Townsend & Stockton hukuk bürosunun Irak vatandaşı Hameed Khalid Darweesh adına açtığı davada, Brooklyn`de bir bölge yargıcının verdiği karar, kararnamenin yürütmesini durduran ilk karar olma özelliğini taşıyor. Dilekçeye bakıldığında dikkati çeken hususlardan biri, Darweesh`in ABD adına Irak`ta çalışan ve bu nedenle Birleşik Devletler için kendini riske atan biri olduğunun vurgulanması.

Yine kararname yayınlandıktan üç gün sonra Washington eyaleti de kararnamenin yukarıda sayılan maddelerinin iptali için Başkan, Ulusal Güvenlik Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı ve Hükümet aleyhine dava açtı. Dava dilekçesinde, kararnamenin anayasaya ve hukuka aykırı olarak yurt dışındaki eyalet sakinlerini son derece zor durumda bıraktığı, onların seyahat imkanlarını sınırladığı ve eyalet ekonomisinin yanında üniversitelerine zarar verdiği gerekçelerine yer veriyor. Washington, kararnamenin Anayasanın din ayrımcılığını yasaklayan birinci değişiklik ile usul haklarını güvence altına alan beşinci değişiklik hükümlerini ve ilgili mevzuatı ihlal ettiğini ileri sürüyor.

Muhalifler yargı kararından memnun
Buna ek olarak Washington, kararnamenin yabancı ülke vatandaşlarının terör eylemlerine karşı Birleşik Devletleri koruma amacını gütmediğini, kararnamenin Başkan Trump`ın seçim kampanyasında vaadleri arasında yer alan bir “Müslüman yasağı” olduğunu iddia ediyor. Netice itibarıyla Washington, bölge mahkemesinden kararnamenin ilgili maddelerinin iptalini ve ülke sathında uygulanmasının yasaklanmasını talep ediyor. Washington dava dilekçesiyle beraber acil yürütmeyi durdurma talepli dilekçesini (a temporary restraining order) de mahkemeye sundu. Davanın açılmasından iki gün sonra Minnesota eyaleti de davaya katıldı.

3 Şubat 2017 tarihine gelindiğinde Seattle hakimi James Robart, Washington'ın yürütmeyi durdurma talebini yerinde görerek tüm ülke sathında kararnamenin uygulamasını durdurdu. Mahkeme kararına gerekçe olarak, kararnamenin ilgili maddelerinin anayasaya aykırı bulunması ihtimalinin yüksekliği ve davacı eyaletlere, binlerce kişiyi etkilemesi nedeniyle önemli ve temadi eden zarara yol açmasını gösterdi. Hükümet tarafı da bu karara karşı ertesi gün acil yürütmenin durdurulmasının durdurulması talebiyle temyiz yoluna gitti. Temyiz Mahkemesi olan 9. Bölge Mahkemesi de bu talebi reddeti. Nihayet Mahkeme 9 Şubat tarihinde verdiği kararla hükümetin neredeyse her argümanını reddederek yürütmenin durdurulması kararının devamına karar verdi. Karar beklendiği üzere Trump`ın siyasi muhalifleri ve ana akım medyada memnuniyetle karşılanırken, hükümet ise sonraki adımlarını planlamaya başladı.

İtirazı reddeden mahkemenin gerekçeleri
Mahkeme yürütmeyi durdurma kararına itirazı reddederken, yürütmeyi durdurma talebini ileri süren tarafın yargılama neticesinde haklı çıkma ihtimalinin yüksek olması, yürütmeyi durdurma kararı verilmediği takdirde onarılmaz şekilde zarar görüp görmeyeceği ve davaya katılan diğer tarafların önemli ölçüde zarara uğrayıp uğramayacağı ile kamu menfaatinin hangi tarafta olduğu kıstaslarına müracaat etti. Mahkeme, kararnamede geçen yedi ülke vatandaşı ziyaretçilerin potansiyel tehlikenin ötesinde nasıl bir güvenlik tehdidi teşkil ettikleri ve bu ülke vatandaşlarının ABD'de hiçbir terör eylemine girişmemiş olmalarına işaret ederek, yürütmenin durdurulmasının acil olarak kaldırılması için gerekli olan telafi edilemez zarar (irreparable injury) koşulunun sağlanamadığı kanaatine vardı.

Buna karşılık Washington ve Minnesota, bilhassa eyaletlerinde bulunan üniversitelerin ve Washington merkezli Amazon ve Expedia gibi firmaların bu yasaktan önemli ölçüde menfi olarak etkilendiği hususunda birçok delili mahkemeye sundu. Bu çerçevede, Washington Üniversitesi`ne gelecek olan iki misafir araştırmacının mağdur oldukları Washington'ın ileri sürdüğü argümanlar arasında yer alıyor.

Mahkeme, esasa müteallik değerlendirme yapıldığında davacının muvaffak olma ihtimalini hükümetin muhtemelen iki temel anayasal ilkeyi çiğnemiş olmasına dayandırıyor. Bunlardan ilki, usuli ve maddi hukuk garantilerini ihtiva eden "due process" haklarıdır. Mahkeme, anayasanın beşinci değişiklik hükmünün, hükümetin bildirim ve cevap hakkı tanımadan sınırlandırılamayacağını, söz konusu kararnamenin uygulamasında bu hakların tanınmadığını ifade ediyor. Mahkemenin ihlal edilmiş olabileceğini değerlendirdiği ikinci anayasal ilke ise dini ayrımcılık yasağı. Anayasanın birinci değişiklik hükmü din temelli ayrımcılığı yasaklıyor (establishment clause). Mahkeme, davacı eyaletlerin mezkur kararnamenin Müslümanların aleyhine olduğunu ileri sürdüklerini ve bunu desteklemek üzere de Başkan Trump`ın daha önce çeşitli defalar Müslümanların ülkeye girişini yasaklayacağı ifadesine dayandıklarını ifade ediyor.

Kararname açıkça Müslüman yasağı ifadesini kullanmasa da Trump`ın önceki ifadelerine dayanılarak kararnamenin bir Müslüman yasağı getirmek amacıyla hazırlandığı ifade ediliyor (intended to disfavor Muslims). Mahkeme mevzuatı çıkaran iradeyi esas almak suretiyle, davacı eyaletlerin esasa ilişkin muhakemede başarılı olabileceği neticesine vararak yürütmeyi durdurmanın durdurulması talebini reddediyor.

Başkanın takdir yetkisi geniş
Buna karşılık, gerek kararnamenin anayasaya uygunluğu gerekse 9. Federal Bölge Temyiz Mahkemesi`nin kararın doğruluğu konusundaki görüşler muhtelif. İlk elde Washington'ın böyle bir dava açmaya yetkisi olup olmadığı veya hükümet kanadının ileri sürdüğü başkanlık kararnamesinin yargı denetimi dışında olduğu (unreviewability) gibi usule ilişkin tartışmalar akla geliyor.

Eyaletlerin kararnameden gerçekten zarar (injury in fact) görüp görmedikleri bir başka deyişle davayı açma yetkilerinin (standing) olup olmadığı tartışmalı hususlar arasında yer alıyor. Diğer taraftan, kararda Başkan`a federal mevzuat tarafından tanınan ülkeye girişleri askıya alma veya sınırlama getirme yetkisine hiç yer verilmemiş olması da şüphesiz bir eksiklik. Ayrıca yeşil kart sahiplerinin mevzuat ve içtihatlar doğrultusunda kendilerine bildirimde bulunulması ve cevap hakkına sahip oldukları (notice and a hearing prior to an individual`s ability to travel) ileri sürülebilse de mülteci ve vize sahiplerinin daha sınırlı hakları haiz oldukları açık. Beyaz Saray Danışmanı F. McGahn II kararnamenin daimi ikamet hakkına sahip olanları kapsamadığını ifade eden resmi bir açıklama yapsa da mahkeme bunu tatmin edici bulmadı.

Din ayrımcılığı argümanı da kararnameyi değil Trump`ın siyasal yönelimini ve seçim kampanyasındaki beyanlarını esas aldığı için eleştiriliyor. Genel olarak hangi gerekçeyle olursa olsun ABD hukuk sisteminde Başkan`ın kimin ülkeye girip giremeyeceği konusunda geniş takdir yetkisi olduğu ifade ediliyor.

Trump yönetiminin muhtemel adımları
Bundan sonra Trump yönetiminin hangi yolu izleyeceği hakkında değişik görüşler mevcut. Her halükarda önümüzdeki günlerde daha dikkatli hazırlanmış bir kararnamenin çıkması oldukça muhtemel görünüyor. Trump`ın Temyiz Mahkemesi'nin kararını 4`e 4 bölünmüş Yüksek Mahkeme'ye acil başvuru usulüyle götürmesi zayıf bir ihtimal olarak görülürken, davanın esastan görüşülmesi sırasında yeni bilgi ve belgeler sunarak mahkeme heyetini ikna etmeye çalışması da ihtimaller arasında yer alıyor.

Nitekim Başkan Trump da geçen hafta yaptığı açıklamada yeşil kart sahiplerini dışarıda bırakan yeni bir kararname çıkaracaklarını ve mevcut kararnameyle ilgili hukuk mücadelesine devam edip nihayetinde kazanacaklarını ifade etti. Elbette yeni kararname ve uygulaması yeni davaları da beraberinde getirecek; ancak her seferinde daha dikkatli hazırlanmış ve aslında vize verme ve ulusal güvenlik konularında geniş yetkilerle donanmış Başkan`ın gecikmeyle de olsa istediği siyaseti hayata geçireceği öngörüsünde bulunmak abartı olmayacaktır.

Yargı ile yürütme arasındaki gerilim
Genel olarak bakıldığında, yürütmenin başı olan başkanla yargı arasındaki eski deyimle münaferet Trump dönemine has bir durum değil. 11 Eylül sonrası ulusal güvenlik adına hareket ettiği gerekçesiyle George W. Bush da zaman zaman yetkilerinin sınırını aşmıştı. Obama döneminde ise yasama organlarında Cumhuriyetçi etkisi nedeniyle birçok kanun çıkarılamamış, başkanlık kararnameleriyle önemli meseleler halledilmeye çalışılmıştı.

Trump döneminde de Cumhuriyetçilerin yasama organlarında ağırlığını artırmasıyla genel olarak Trump muhaliflerinin yargı mecrasında, son yaşanan hukuk mücadelelerinde görüldüğü gibi sivil toplum kuruluşları ve üniversiteler eliyle kesif bir mücadeleye girecekleri değerlendiriliyor. Siyasi bakımdan ise aslında bu hukuk mücadelelerinin kazananı Trump oluyor. Zira, kendi seçmen kitlesine onların güvenliği için icraatta bulunduğunu ancak sınırlarını aşan yargının, Başkan'ın yetkilerini gasbettiğini ileri sürüyor. Trump`ın izlediği siyasetin isabetliliği ve Amerikan değerleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı ise kendi ülkesi dışında da hararetle tartışılmaya devam edeceğe benziyor.

Kaynak: AA -/ Yrd. Doç. Dr. Ali Emrah Bozbayındır. Lisans derecesini Selçuk, Yüksek Lisans ve Doktora Derecelerini Köln Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden aldı. Max-Planck Mukayeseli Ceza Hukuku Enstitüsü ve Cambridge Üniversitesi'nde misafir araştırmacı olarak bulundu.