Çin’in Wuhan kentinde yerel bazda görülen Covid-19 virüs salgını kısa sürede küresel çapta bir salgına dönüşmüş ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından söz konusu salgının kolayca bulaşabilecek mahiyette olması ve öldürücü sonuçlar doğurması sebebiyle “pandemi” ilan edilmişti.
Türkiye’de de Corona vakasının görüldüğü ilk tarihten bu yana virüs hızlı bir şekilde yayıldı. Resmi verilere göre; şu ana kadar 9 kişi hayatını kaybetti. Vaka sayısı ise 670 olarak açıklandı.
Virüsün sosyal etkileşim yoluyla kolayca bulaşabilmesi nedeniyle; hizmet sektöründeki birçok işletme faaliyetlerini geçici bir süre durdurma kararı aldı.
Peki, bu yöndeki uygulamanın hukuki mahiyeti nedir? İşverenlerin işi durdurması işçilerin iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret alma hakkının ifa edilmemesini haklı kılar mı? İşçi yahut işveren açısından Corona virüs salgını, haklı sebeple fesih nedeni olarak kabul edilebilir mi? Bu soruların cevabını Av. Ahmet Nakşioğlu ve Av. Hamdullah Korkmaz’a sorduk.
Av. Ahmet Nakşioğlu, virüs salgını sebebiyle işyerinin çalışmasını durdurması ve işçi ile arasındaki sözleşmesel edimleri yerine getirmekten kaçınmasının hukuki nitelemesini yapabilmek için öncelikle işverenin iş durdurmasının hukuken “mücbir sebep (zorlayıcı sebep)” kavramı içerisinde mülahaza edilip, edilemeyeceğini belirlemek gerektiğini söyledi.
Av. Nakşioğlu, “Mücbir kelime anlamı olarak; icbar eden, zorla iş yaptıran, zorlayan anlamına gelmektedir. Doktrinde ve Yargı içtihatlarındaki hâkim görüşe göre mücbir sebep: ‘Sorumlunun veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan bir olay.’ olarak tanımlanmaktadır.” dedi.
Mücbir sebep şartları
Bir olayın mücbir sebep kavramı içinde değerlendirilebilmesi için gerekli bir takım şartlar bulunduğunu ifade eden Nakşioğlu, Bu şartları şu şekilde sıraladı:
“- Bir olayın varlığı
- Olayın davranış normunu veya bir borcu ihlali
- Olay ile ihlal arasında uygun illiyet bağının varlığı
- Olayın işletme dışında gerçekleşmesi (haricilik)
-Olayın kaçınılmazlığı ve öngörülemezliği
Yukarıda ifade ettiğimiz tanım ışığında doğa olayları, hukuki ve siyasi olaylar, ekonomik kriz ve salgın gibi sebeplerin borcun ifasını engelleyecek ölçüde etki doğurmasından objektif olarak söz edilebiliyorsa, mücbir sebebin varlığının kabulü gerekecektir. Yazımıza konu salgın sebebiyle idari tasarrufla, ‘Alışveriş merkezleri, kafe ve kıraathaneler, oyun salonları vb.’ gibi birçok işletmenin kapatıldığı göz önüne alındığında salgının mücbir sebep kavramı içerisinde değerlendirilmesi ve hukuki sonuçlarının bu çerçevede ele alınmasının doğru olacağını belirtmek gerekir.” dedi.
“Her gün için yarım ücret ödenir”
Nakşioğlu, sözlerine şöyle devam etti:
“4857 sayılı İş Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlı ve Güvenliği Kanunu ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununda zorlayıcı sebeple (mücbir sebeple) işin durdurulması ile ilgili hükümler bulunmaktadır. İş Kanunun 25. Maddesinde: ‘İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.’ İşveren açısından, 24. maddesi de: ‘İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.’ İşçi açısından zorlayıcı sebebi, haklı nedenle derhal fesih sebebi saymıştır. Ayrıca İş Kanunun 40. maddesi ‘24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.’ Hükmü ile zorlayıcı sebebin mevcut olması halinde dahi işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün ortadan kalkmadığını açık bir şekilde ifade etmiştir.”
İşveren, zorunlu sebebin hala ortadan kalkmaması halinde ne yapmalıdır?
“Peki, İş Kanunun 40. maddesi gereği 1 haftalık sürede ücret ödeyen işveren, zorunlu sebebin hala ortadan kalkmaması halinde ne yapmalıdır?” şeklindeki soruya cevap veren Nakşioğlu, “Uygulamada işverenler tarafından yıllık izin hakkı olan işçilerin yıllık izin haklarının kullandırıldığı, yıllık izin hakkı bulunmayan işçilerin ise ücretsiz izne ayrılmaya zorlandığı bilinmektedir. Kanaatimizce gerek işverenlerin gerekse de işçilerin bu süreçte mağduriyet yaşamamaları adına öncelikli olarak İşsizlik Sigortası kanunu hükümlerine başvurmaları gerekmektedir.” dedi.
İşsizlik sigortası hak etme koşulları
Nakşioğlu, “4447 sayılı İşsizlik Sigortasının Ek 2. maddesi konu ile ilgili olarak şu düzenlemeyi içermektedir: ‘Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.’ Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren, kısa çalışma talebini, derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar, ilgili kurum ve kuruluşların da görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Kısa çalışma halinde İşsizlik Sigortası Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. İşçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için, hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi gerekir.”
“Yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür”
Günlük kısa çalışma ödeneği, sigortalının son 12 aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının yüzde 60'ı olduğunu kaydeden Nakşioğlu, şunu söyledi:
“Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre 16 yaşından büyük işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının yüzde 150'sini geçemez. Kısa çalışma ödeneğinden yararlananlara ait sigorta primlerinin aktarılması ve sağlık hizmetlerinin sunulmasına ilişkin işlemler 5510 sayılı Kanunda belirtilen esaslar çerçevesinde yürütülür. Kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülür.”
“İşleri duran işverenlerin, işçilerin ücretini söz konusu salgının etkilerinin ortadan kalkınca kadar karşılama imkânları bulunmaktadır”
Nakşioğlu, “Zorlayıcı sebeplerle kısa çalışma yapılması halinde, kısa çalışma ödeneği ödemeleri 4857 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin (III) numaralı bendinde ve aynı Kanunun 40’ıncı maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra başlar. Bu maddede yer alan kısa çalışma ödeneğinin süresini 6 aya kadar uzatmaya ve işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir. Kanuni düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere işsizlik sigortası hak etme koşulları bulunan işçilerin, 3 aya kadarki kısa çalışma ödemelerinin İşsizlik fonundan karşılanması mümkündür. Cumhurbaşkanı tarafından bu sürenin 6 aya kadar uzatılabileceği de göz önüne alındığında, salgın sebebiyle işleri duran işverenlerin, işçilerin ücretini söz konusu salgının etkilerinin ortadan kalkacağı süreye değin karşılama imkânları bulunmaktadır. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak için işverenlerin, Türkiye İş Kurumunun il ve ilçelerdeki birimlerine başvuruda bulunması gerekmektedir. Bu başvuruda; zorlayıcı sebebin ne olduğu, işyerinin unvan ve adresi, işyeri İŞKUR numarasının bulunması zorunludur. İşverenin talebi üzerine, Türkiye İş Kurumu Yönetim Kurulu talebi inceleyip, kısa çalışma ödeneği verilip verilmeyeceği noktasında karar verecektir.” dedi.
“İş sözleşmesinin askıya alınabilmesi ancak mücbir sebebin ortaya çıkmasından 1 hafta sonra söz konusu olabilecektir”
Av. Hamdullah Korkmaz da işsizlik sigortası hak etme koşulları bulunmayan işçilerin işsizlik fonuna başvurusunun mümkün olmadığını söyledi.
Korkmaz, “Uygulamada çalışma süresi ve prim şartı yönünden işsizlik sigortası hak etme koşullarını sağlamayan işçilerin, işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmak zorunda bırakıldığını gözlemlemekteyiz. Bu yöndeki uygulamayı hukuki açıdan inceleyecek olursak; İş Kanunu özel kanun olmakla birlikte, işçi ile işveren arasındaki hizmet sözleşmelerine İş Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunun hizmet sözleşmelerine ilişkin hükümleri tatbik edilecektir. İşçinin ücretsiz izne ayrılması hali Borçlar Kanunu madde 136 ve madde 432 uyarınca ifa engeli sebebiyle İş Sözleşmesinin askıya alınması anlamına gelecektir. Askıya alınma süresi boyunca Borçlar Kanunu madde 432/6: ‘Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hallerde fesih bildirim süreleri işlemez.’ hükmü gereğince fesih bildirim süreleri de işlemeyecektir. Askıya alınma süresi boyunca aradaki iş sözleşmesi mevcudiyetini korumakla birlikte tarafların iş sözleşmesi kapsamındaki ifa talepleri askıda kalacak, taraflar edimlerini ifa etmeyebilecektir. Yani, iş sözleşmesinin askıda olduğu süre boyunca, işçinin işverenden ücret talep edebilmesi mümkün değildir. Önemle vurgulamak gerekir ki; iş sözleşmesinin askıya alınabilmesi ancak mücbir sebebin ortaya çıkmasından 1 hafta sonra söz konusu olabilecektir. Bu süre zarfında işveren tarafından işçiye yarım ücretin ödenmesi gerekmektedir.”
“İşin durması, işveren açısından haklı fesih nedeni teşkil etmeyecektir”
“Ücretsiz izin yoluyla iş sözleşmesi askıya alınan işçi bu uygulamayı kabullenmek zorunda mıdır?” soruya “hayır” diye cevap veren Korkmaz, “İş Kanunu madde 24 uyarınca, işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayacak sebepler ortaya çıkması halinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Yani virüs salgını sebebiyle iş durdurma kararı alan işverenin işçileri, bir haftalık yarım ücrete hak kazandıkları sürenin geçmesiyle birlikte iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecek ve işçilik alacaklarını işverenden talep edebilecektir. Önemle belirtmek gerekir ki koronavirüs salgını gibi genel nitelikteki zorlayıcı sebep nedeniyle işin durması, işveren açısından haklı fesih nedeni teşkil etmeyecektir. İş Kanunun 25. maddesi, zorlayıcı sebebin işçinin şahsında gerçekleşmesi halinde işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı vermekte olup; genel nitelikteki bir salgında böyle bir hak doğmayacaktır.” dedi. (İLKHA)